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行政审判专栏 | 行政诉讼中起诉条件的审查

来源:省法院行政庭 作者:朵利民 责任编辑:伏彦宇 发布时间:2020/2/24 10:33:27 阅读次数:
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对起诉条件的审查,我国行政诉讼法只在第四十九条规定了六个起诉条件,分别是原告资格、被告适格、有诉讼请求和事实根据、受案范围和管辖权。行政诉讼法的司法解释第六十九条还规定了九个条件,如起诉期限、错列被告、重复起诉、复议前置等等。这些都是起诉条件的审查要素。笔者在审判实践中逐渐摸索了一种审查方式:对起诉条件的审查,实行层阶性审查,也可以叫顺序性审查或者叫顺位性审查。诉讼请求→固定被诉行政行为→受案范围→本院管辖→复议前置→ 原告资格→被告资格→起诉期限→重复起诉→诉讼标的→其他条件。当然,顺序性审查只是为了做到审查的同一性,不至于遗漏应当审查的其他起诉条件。如果抛开顺序性审查,能够完整的审查原告的起诉条件,充分保障原告的起诉权也未尝不可。该审查方法只是笔者在审判实践中的一种体会,起到抛砖引玉的作用,真要探究各个起诉条件的内在逻辑性和关联性,需要立法和司法的进一步深化。


一、诉讼请求审查


(一)诉讼请求的明确性审查标准。具体如何判断有具体的诉讼请求?正如“无诉则无判,诉乃发动审判权的前提。”一个完整的诉,它应当包括诉的主体、诉的客体、诉讼请求和法律关系(诉讼标的)。明确的诉讼请求,也就是原告的主张,也就同时构成了法院审理和裁判的对象,也便于被告有针对性的答辩。“判与诉是相对应的,判决是对诉讼请求的回应。”[1]行政诉讼法司法解释第六十八条对这个问题给出了明确答案,只能是:撤销之诉、确认违法之诉、确认无效之诉、履行法定职责之诉、给付之诉、赔偿或者补偿之诉、行政协议之诉以及“两个一并之诉”(一并审查规范性文件和一并解决相关民事争议)。行政诉讼法司法解释第六十八条第三款规定:“当事人未能正确表达诉讼请求的,人民法院应当要求其明确诉讼请求。”


针对诉讼请求是否具体、明确的释明权问题。根据最高人民法院行政法官专业会议纪要(四)“1.当事人请求确认一系列征地行为违法是否属于诉讼请求不明确。2.一审法院在未释明的情况下以诉讼请求不明确为由裁定驳回起诉,二审法院应当如何处理?根据会议纪要的结论:“当事人确认一系列征地行为违法,一般不宜认定为诉讼请求不明确;一审法院未予释明的情况下,二审法院仍可以诉讼请求不明确为由,维持一审驳回起诉的裁定。”[2]笔者认为,对该结论还需要补充的是:1.一审法院如果以诉讼请求不明确裁驳的,二审法院将会审查是否尽到了相应的释明义务。如果二审法院经释明,原告明确诉讼请求符合“具体诉讼请求”标准,且满足其他起诉条件,将会撤销一审裁定,指令继续审理。2.如果原告的诉讼请求不明确,一审未予释明,裁定驳回起诉的,二审也不能机械的以一审未予释明,以程序违法为由发回重审,如果二审审查不满足其他起诉条件的,则应维持一审裁定。这也是考虑到尽最大限度保障原告诉权,让行政争议尽快纳入行政诉讼渠道解决,而不至于因原告起诉权问题,不断的申诉或者申请再审而浪费司法资源和徒增当事人诉累!


(二)诉讼请求审查与“一行为一诉”相结合。行政诉讼审查对象是被诉行政行为,将具有内在关联性或者内部审批外部公示的行政行为一并起诉请求审查,是在同一个诉中解决还是分别在两个或者两个以上的诉中解决。一般来说,行政诉讼原则上一个行政诉讼只审查一个行政行为。当然也有例外,如一并提起的行政赔偿案件、人数众多的普通共同诉讼案件,该类案件主要还是诉的合并。为什么行政诉讼要讲究“一行为一诉”呢?笔者认为,主要原因在于行政诉讼的立法宗旨决定。行政诉讼具有三项职能定位,它不仅要解决“官民”矛盾,化解行政争议,还要监督和促进行政法治建设,为法治中国、法治政府、法治社会贡献其相应的司法智慧。被诉的行政行为即使具有关联性,但是如果是不同的行政机关作出,依据不同的行政法律、法规或者规章作出,将其纳入一个行政诉讼中解决,一则考验法官的司法审查能力,二则被告举证质证也很困难,最后法院的判决也会很困难,针对不同的行政行为,有些可能要驳回诉讼请求,有些可能要撤销或者确认违法,融合在一个判决中,更容易引起歧义,最终并不能实现行政诉讼的立法目的和立法宗旨。如笔者审理的一起行政案件,因水源地保护,水务部门作出了责令自行铲除地上附着物的行政处罚决定;土地管理部门作出了要求恢复土地原状的行政决定;乡镇管理部门执行上级环保督查命令,在指定期限内迅速组织力量强行铲除了地上附着物,恢复生态保护,实现了环保督查的要求。原告起诉,看似几个行政行为都具有关联性,能否列为一个诉讼请求进行统一审查,答案是否定的。原因就在于上述理由,每个行政行为的作出机关都不一样,被告主体不同,也不符合共同被告的情形,分开审理有助于对每个行政行为合法性审查的判断。出现多个行政行为一并起诉的情形,应当分开立案,分开审理,分开判决。如果确实具有关联性,需要等待另一个行政行为的合法审查为基础的,就中止审理,等待前一个审判结果。


二、明确被诉行政行为

(一)通过诉讼请求明确被诉行政行为。明确具体的诉讼请求和明确被诉行政行为是紧密相连的,可以说是一个问题的两个方面。如果原告的诉讼请求中被诉的行政行为很笼统或者出现不同行政机关作出的多个行政行为,首先,要明确的是原告提起的是一个什么类型的诉讼如撤销之诉、确认违法之诉甚或者是履责之诉、给付之诉等等;其次,要明确的是被诉的具体行政行为或者要求履责(给付)具体的行政行为。可见,一个完整的诉讼请求应当包含有上述两项内容,缺一不可。在明确具体的诉讼请求审查中,就应当要求原告明确被诉的行政行为。也就是我们语言结构中的“主谓宾结构要完整”,实践中,原告在诉讼请求部分想表达的内容太多,可以罗列很多内容,与案件有关的、与案件无关的要求给予行政机关工作人员政纪、刑事处分、主张人身损害赔偿或者精神损害赔偿等等,作为立案阶段法官,就要从繁荣复杂的诉讼请求中帮助原告进行筛选甚至做好释明工作,初步界定与原告诉求有关的被诉行政行为,帮助其梳理,确定是否进行一案解决还是分立多案解决。这也就是笔者主张的,通过诉讼请求甄别被诉行政行为。

(二)通过陈述的事实明确被诉的行政行为。明确被诉行政行为不能脱离原告的起诉事实,如果原告在诉讼请求中表达的被诉行政行为与陈述的事实没有关系或者关系较远不能解决其实质诉求时,还要从原告陈述的事实中初步确定可能影响其合法权益的行政行为。如笔者审理的案例,原告诉请撤销的是强制拆除其房屋的行政行为违法,但是通篇陈述的是房屋不在征收范围内,没有进行征收公告、也没有与其签订征收补偿协议或者作出征收补偿决定,确认强制拆除行为违法,对如何拆除、谁组织拆除、拆除程序如何违法等涉及强制拆除行为的审查要素的事实一概不提,对此,就要进行释明,要求其补充相关事实或者进一步明确诉请审查的被诉行政行为与陈述的事实要紧密关联,如果对征收决定或者其他征收行为不服,可以另行起诉,不宜在本案中审查等等。为了提高审判质效,通过原告陈述的事实甄别被诉行政行为很有必要。在当前的行政诉讼环境下,行政诉讼法及其司法解释,不断在增加行政法官和立案法官的释明义务,也是与行政诉讼长期以来饱受诟病的“立案难”相关。另一方面,也是与当前的行政诉讼的受案数与民事受案数相比占比较少有关,我们知道每年甚至每天都有那么多行政机关作出无数行政行为,但是影响其合法权益真正提起行政诉讼的却很少,说明老百姓“不敢告、不会告”的问题也比较突出,赋予法官一定的释明义务,也体现了司法权来自于人民,为了人民的主体思想。


(三)撤销诉讼、确认违法诉讼(包含确认无效诉讼)中,固定被诉行政行为至关重要。我们知道,行政诉讼其实来源于民事诉讼,在民事诉讼中根据诉讼标的之不同,将诉分为形成之诉、给付之诉和确认之诉。根据行政诉讼法司法解释第六十八条诉讼请求的分类,其实行政诉讼也可以按照此三大类进行划分。撤销之诉属于典型的形成之诉,也即“撤销诉讼是行政诉讼的经典诉讼”,其目标是通过撤销行政行为,达到消除行政行为为原告设定的行政负担。所以,撤销之诉或者确认违法之诉,固定被诉行政行为很重要,也就是确定了法院审查的对象或者诉讼的标的,作为司法审查来说,对被诉行政行为的固定越具体越好,越明确,其确立的法律关系也就会很具体,有助于法官准确适用具体的法律规定,如只确定土地登记行为的审查,那么适用法律的准确性上将会大大提高。相反,将会给法官准确适用法律带来挑战。


(四)不履行法定职责之诉和给付之诉也需要明确被诉行政行为。行政诉讼中,原告可以提请撤销一个对其不利的行政处分,也可以诉请行政机关对其作出一个有利的行政行为,这就是履责之诉与给付之诉的请求权基础。“给付判决源于不履行法定职责判决,是不履行法定职责判决的一种特定形态。”[3]又如“给付之诉包括课予义务之诉和一般给付之诉。课予义务之诉的诉讼标的是原告关于其权利因行政机关违法驳回其申请或者不作为而受有损害,并请求法院判令被告应为行政处分或者特定内容之行政处分之主张。一般给付诉讼之诉讼标的,即为原告关于其权利因行政机关之行为或者不行为而受有损害,并请求法院判令被告应为行政处分以外的其他给付行为之主张。”[4]给付之诉与履行法定职责之诉二者具有包容性。修改前的行政诉讼法没有规定给付判决类型,将其归入履行判决之中。修改之后的行政诉讼法及其司法解释,丰富了判决类型,将给付判决类型单独规定。无论是履责之诉还是给付之诉,其实都含“给付”的含义,此处,需要将给付的对象进行“扩大解释”,不仅包括金钱,还包括行为。履责之诉注重的给付的行为性,给付诉讼注重的是金钱性或者款项性。所以要实现原告诉请,仍然需要明确被告作出一个具体的行政行为。可见,“给付诉讼的特点是法院不仅要确认当事人之间存在某种行政法律关系,而且还要判令被告履行一定的给付义务。”[5]当然,给付诉讼天然内含有一个确认之诉,对该问题,需要在行政诉讼判决类型选择中予以阐明。为此,在不履行职责诉讼和给付诉讼中,明确被诉的行政行为,就是要明确原告希望法院判决被告对其作出一个如何有利的行政行为,此处的行政行为,同样越具体、越明确,将来判决结果的指向性也就越精准!


三、受案范围审查


受案范围本质解决的是法院的管辖权问题,通俗地讲就是哪些行政行为可以被法院管辖,哪些行政行为不属于法院管辖范围。与民事诉讼相比,行政诉讼却用专章规定了受案范围,说明行政诉讼的受案范围作为起诉条件之一,有其存在的特殊重要性。行政诉讼的受案范围决定了司法权与行政权的界限,正如“向法院提起行政诉讼是法治国家的宪法和法律赋予行政管理相对人的一种权利,但是这种权利通常要受到不同程度的限制。如果法律没有将某种争议纳入行政诉讼范围,相对人就没有向法院提起诉讼的权利”[6]所以,并不是所有的行政行为都可以接受司法审查。就如行政裁量行为而言,也经历了“裁量不予审查原则”到“裁量有限审查原则”的发展过程。[7]受案范围作为行政诉讼起诉条件之一,在审查把握上,一是始终把握受案范围的有限性;二是有限的司法审查权。


(一)受案范围的有限性。对受案范围的规定,纵观行政法治发达国家的立法和我国对比,可以发现有抽象标准式立法,确定一个基本的判断标准,法官根据该标准裁量决定是否立案审查。如美国、德国、日本及我国台湾地区。也有列举式的,用成文法和判例法明确规定。第三种是概括加列举方式。这种方式一般认为“属于一种较为理想的立法模式”如马怀德教授就持该观点。对受案范围的把握上,我国行政诉讼法的规定是“肯定列举+概括规定”的立法方式,行政诉讼法第二章第十二条用肯定列举的方式规定了受案范围,第十三条否定列举的方式规定了不属于受案范围的情形。司法解释第一条分为两款规定,第一款用抽象规定方式正面规定受案范围;第二款具体规定排除受案范围。所以对受案范围的审查上,一定要将行政诉讼法第二章的规定与司法解释的规定结合适用,审查判断是否属于行政诉讼的受案范围。总体来看,受案范围在不断扩大,如行政诉讼法第十二条第(十二)项,我们称之为“双十二规定”,行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的行政行为。立法解释和司法解释都将“等”理解是“等外等”,这也就为扩大受案范围留下了立法余地和司法解释的空间。但是,我们也需要清醒地认识到,受案件范围的扩大也是受到很大的局限,如对某些范围法院解决不了或者解决不好的问题,仍然应当慎重对待。


(二)有限的司法审查权。有限的司法审查不仅是在立法规定,在具体个案审理中也要体现有限的司法审查权,也即应当仅仅围绕被诉行政行为是否合法进行审查,有时候也称为司法的谦抑性,或者是司法克制。具体如笔者审理的案例,原告诉请撤销征收补偿决定,理由是原告是一个公墓经营公司,因政府修建公路需要征收其部分土地,当初涉及的方案是沿山公路左进右出,(或者右进左出,具体记不清了),这样就会把公墓公司的办公用房等土地大部分征收,这样获得的补偿金额就很大,但是在修建当中,因政府修建资金不足,将方案改为左进左出或者右进右出,也即同向进入同向出,这样公墓公司获得的补偿资金就较低,公墓公司请求执行左进右出方案,请求撤销征收补偿决定。法院审查认为,为了公共利益安全考虑,政府应当执行左进右出方案,据此撤销了被诉的征收补偿决定,并在判决理由中明确要求政府修改方案。本案的判决虽然没有超过受案范围的有限性,但是通过司法裁判的方式,延伸了行政行为的审查,并未体现出司法的谦抑性和克制。为此,在个案审查中,不仅要树立受案范围的有限性,也要树立司法审查的谦抑性,这既是司法审查的内在要求,也是法官自我保护的外在要求。


四、管辖问题


“管辖问题是行政审判的一个核心问题,是开启司法公正的第一把钥匙。”[8]就管辖的本质含义来说,它主要有四项内容,一是职权管辖,二是地域管辖,三是级别管辖,四是专属管辖。行政诉讼的管辖行政诉讼法也是专章规定,不仅对三种管辖制度都进行了规定,而且还规定了管辖权转移、管辖移送、管辖改革等制度。


(一)管辖改革情况。[9]甘肃法院行政案件管辖制度改革,主要是三种模式:1.三个中级法院之间实行循环交叉管辖。主要是对县级以上人民政府为被告的一审行政案件。(厅局级机关为被告的除外); 2.兰州铁路运输两级法院实行集中管辖。兰州、白银、定西的县处级以上行政机关为被告的案件全部由兰州铁路法院集中管辖。3.部分市(州)的基层法院实行集中管辖或者集中交叉管辖。一般我们理解行政案件管辖是没有什么问题的,实践中关于管辖问题出现在了管辖改革后,老百姓找不到或者不容易找到自己案件的管辖法院,东奔西跑、各法院之间移送管辖、报请管辖的情况屡屡出现!在制定管辖改革方案时,其实省法院规定了一个“特殊条款”,即原告坚持在当地法院起诉的,不违法级别管辖的,当地法院应当受理。但是在实践中,该条款执行的确实不好!“公正与效率”是司法的价值追求,管辖改革的主导思想是实现异地管辖,为了最大限度的实现个案公正,也即实现十八届四中全会决定提出的探索设立跨行政区划人民法院审理行政案件的要求,[10],要改革必然会牺牲部分法的价值如效率、“两便原则(便民诉讼、便于法院行使审判权)”等等。在管辖改革上如何突破,笔者认为,还要借助最高院主导下的智慧法院建设这项伟大工程,正如最高院领导所言,“法院的信息化建设,就如鸟之两翼、车之两轮”,管辖改革要突破管辖带来的不便问题,需要紧紧依靠各级法院的信息化建设,如跨域立案、移动立案小程序、远程开庭审理、电子送达、法院系统之间的案件查询平台、行政案件的类案推送制度等等。


(二)管辖权转移问题。顾名思义,转移的对象不是案件,而是法院的管辖权。对该问题,我觉得只需要关注一点即可,对照行政诉讼法的修改,对管辖问题的修改只改动了管辖权转移。以前是上级法院可以审理下级法院的案件,下级法院经上级法院指定管辖,也可以将上级法院审理的案件交由下级法院管辖,通俗点讲就是,以前上级可以审下级的案件,下级也可以审上级的案件,现在不行了,上级法院可以审下级法院的案件,但是下级法院不能审上级法院的案件。具体规定参见修改前的行政诉讼法第二十三条与修改后的第二十四条的规定。


(三)移送管辖问题。移送管辖,是立案受理的法院发现本案不属于其管辖,将案件移送有管辖权的法院。移送的是案件不是管辖权,这与管辖权转移有本质区别。在审判实践中,移送管辖问题也比较普遍,有些是在立案后开庭审理前,经对原告诉讼请求释明,固定被诉行政行为后,被告进一步明确,立案法院认为不属于本院管辖的,可以移送有管辖权的法院。有些是立案阶段并未发现,经过开庭审理,各被告通过质证答辩,主张自己不属于适格被告,经审查,确属被告不适格,确定适格被告后,发现本院没有管辖权,是继续审理还是移送管辖?实践中做法不一。如,诉多被告强拆案件中,原告主张因县政府、自然资源局、乡政府或者街道办共同实施强拆,列为共同被告。经开庭审理后,只有街道办或者乡政府站出来承担责任,主张是自己组织力量进行的强制拆除,县政府或者自然资源局没有参与,县政府和自然资源局也主张自己没有参与强制拆除。那么在这种情况下,被告不适格问题突出,一旦确定乡政府或者街道办是具体实施强制拆除主体,那么它就是适格被告,紧接着问题就来了,如果按照县政府和乡政府(乡政府)共同被告,管辖法院是中院,现在只有乡政府或者街道办是被告,管辖法院就是基层法院,中院是继续审理?还是移送由基层法院审理?按照行政诉讼法第二十四条管辖权转移的规定,“上级法院有权审理下级法院管辖的第一审案件的规定”中院可以继续审理该案。当然,中院如果向有管辖权的下级法院移送,也是可以的,因为行政诉讼法规定的是“有权审理”,相当于“可以审理”,裁量权在上级法院。笔者审理的类似案件,大体情况一样,不同之处在于,一审法院经开庭审理查明了是乡政府组织力量强制拆除,县政府就不属于共同被告,中院仍然对该案作出实体判决,并在判决说理中明确指出适格被告是乡政府不是县政府,在这种情况下,其实中院是对该案没有管辖权的,特别之处是,因管辖改革,该案也不属于中院辖区的基层法院管辖,为此,因缺乏管辖权,本院撤销一审判决,直接裁定移送有管辖权的基层法院管辖。当然,也有部分法官主张,为了不增加当事人诉累和节约司法资源,二审应当直接审查实体判决是否正确,不宜再行裁。


五、复议前置


(一)复议前置法定。这是复议与诉讼的衔接问题,一般情况下,复议与诉讼是选择关系,都是解决行政争议的权利救济制度。需要特别强调的是,复议前置是行政诉讼法司法解释第六十九条第(五)项规定的法定起诉条件之一。复议前置的规定,只能是法律、法规才能规定,规章或者规章以下的规范性文件并不能规定复议前置,这是法律保留原则的体现。当前,我们经常遇到的复议前置情形主要有,土地确权决定、税务征缴决定、国家安全处罚决定以及商标和专利处理决定等等。


(二)特殊的复议前置。实践中,涉及集体土地及其房屋上的征收,对征地补偿、安置方案不服,根据土地管理法实施条例第二十五条的规定,应当是先申请行政协调,协调不成的,再向土地批准机关申请裁决。2011年国务院法制办作出国办法(2011)35号通知,[11]有要求对征地补偿、安置方案不服,可以向上一级人民政府申请行政复议。用行政复议代替了行政裁决。我们把这种情况叫做“特殊的复议前置”。如果遇到相关案件,因那个当注意适用该通知的要求,做好释明引导工作。


六、原告资格


原告资格问题解决的是什么人可以提起行政诉讼的问题,这也是一直困扰行政审判法官的难点与热点问题。与民商事诉讼相比,可能不太注重审查原告资格,只要其具备请求权基础,就具备原告资格,但是行政诉讼的原告资格,不是依据请求权基础构建,而是依据“利害关系”标准构建,这也是好多民事法官审理行政案件不能适应的一个原因。行政诉讼过滤案件,一个从受案范围过滤,一个从原告资格过滤,所以在实践中,好多法官把二者的判断标准混在一起,未能很好的区分。 


(一)利害关系的理解。行政诉讼法第二十五条其实将原告分为两类,一是行政相对人;二是利害关系人。行政的相对人具有当然的原告资格,毋庸置疑。利害关系人的原告资格问题,往往成为原告资格的判断难点。在实践中如何把握,一直困扰着我们,遇到简单的案件如行政处罚案、行政征收案、行政许可案等可能容易判断,如果遇到稍微复杂的案件就不好判断了。由于“利害关系”概念本身就属于不确定法律概念,在实践中转化,需要我们法官自身不断去学习和储备相关的理论知识,才能更好的理解适用!如何准确把握好“利害关系”,笔者建议,可以参照学习最高院2017年公开的一份裁判文书,即(2017)最高法行申169号刘广明诉张家港市发改委立项批复案[12],该案裁定对利害关系进行了具体化的界定,同时引入了德国行政法关于“保护规范理论”,在实务界和理论界都引起了较大的反响。不少学者撰文进行评述。也可以参照最高院行政庭原副庭长李广宇著的《如何裁判行政案件—判例体现的理念与方法》一书中关于原告资格与利害关系:臧金凤诉砀山县政府案。无论是刘广明案的行政裁定还是该书,都将利害关系判断,具体要考虑三个要素:(1)是否存在一项权利(也叫合法权益标准);(2)该权利或者利益是否属于原告的主观权利;(3)该权利或者利益是否可能受到被诉行政行为的侵害。


(二)关于合法权益问题,这里的“合法权益”,既指人身权、财产权等权利,也包括法律上的利益。如行政合同产生的合同利益、行政允诺产生的允诺利益、基于信赖保护原则形成的信赖利益等。可以借鉴我国台湾地区学者主张的“原告须主张行政处分违法并损害其权利或者法律上利益”[13]该合法权益是行政法所保护的权益,与民事法律或者民事合同所保护的合法权益相区别!正因有此区别, 排除了一些特殊领域的原告资格,如债权人原告资格、村民个人不能直接对集体土地的征收行为提起诉讼,必须以村委会名义后者过半数村民才可以等等。


关于主观权利问题。这个概念很抽象化,不深入研究确实读不懂。“主观权利”这个提法来源于德国行政法,我就在德国行政法的教科书中找到了对他的解读,其实翻译很直白的话,主观权利=原告自身或者自己的权利。这是为了与公共利益和他人利益相区别的一个概念,但我们的翻译家翻译的太过专业化了!也就是说,原告只能起诉请求保护自己的合法权利或者利益,而不能起诉请求保护他人或者公共利益。如果是公共利益因行政行政行为遭受损害,根据当前我国行政诉讼法的规定,检察院是适格原告,可以依自己的名义提起行政公益诉讼。可以概括为,原告提起诉讼,必须有诉的利益,而该诉的利益应当是捍卫或者保障自己的利益,该诉的利益也必须是基于行政法律、法规或者规章应当保护的范围,如果基于民事法律关系能得到保护的则不再此范围内。


(三)反射利益问题。谈原告资格问题,就不能不谈下反射利益问题。它是否定原告资格的一种常见形态,对指导我们的司法实践,有一定的借鉴意义。经典的表述是“反射利益者不具有原告主体资格” 反射利益是与行政法上“法律上的利益”相对的概念,反射利益的研究更多的在德国、日本以及我国台湾地区,英美法系国家对此并未深入的研究,其主要原因在于以德国为首的行政法学研究对行政诉讼原告资格的审查标准更加客观具体,英美国家相对宽松,宽进严出型。英美国家在原告资格上注重的是是否有损害的发生,德、日国家在原告资格上注重的是诉的适法性问题,损害是否发生属于诉的理由是否具备的问题。我国的立法和司法实践,更加接近于德、日之间,先审查诉权是否成立,再审查诉讼请求是否成立。反射利益作为排除原告资格的条件之一,在立法中虽然没有明确规定,但在司法实践中不断有判例探索。笔者也曾审理过相应的案件。原告因房屋征收在高速公路旁边居住,起诉要求政府部门划定公路安全控制范围,一旦划定,其剩余房屋有可能就在征收范围内。经核查,整个高速公路修建就是按照规划红线图修建,划定公路安全控制区范围是地方政府的职权,由于公路沿线涉及的所有县(区)政府均未划定公路安全控制区,原告要求划定,不仅是为了维护自己的个人利益,也有公共利益的目的,故以原告诉请是为了公共利益反射形成的个人利益,不具有原告主体资格驳回。


七、适格被告


(一)特别被告。特别被告相对于一般被告而言,一般被告指的是谁行为、谁被告,谁署名、谁被告;谁作出、谁被告等,能够明确确定的适格被告。无需再此讨论。需要说明的是,特别被告指的是,新的司法解释第二十一条确定的开发区管委会、村委会(居委会)、高校、律师协会和会计师协会等当被告的问题。


一是明确开发区管理机构及其职能部门的被告问题。(司法解释第21条)即,当事人对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构所属职能部门作出的行政行为不服提起诉讼的,以职能部门为被告;对非国务院或者省级人民政府批准设立的开发区管理机构所属职能部门作出的行政行为不服提起诉讼的,以开发区管理机构为被告。开发区管理机构没有行政主体资格,以设立该行政机构的地方人民政府为被告。


 开发区管理机构当被告的问题,实践中困扰我们也比较多,现在能明确的就是三点:

1.审查开发区管委会是谁批准的?国务院批的如陕西的“西咸新区”、甘肃的“兰州新区”,这些都是国务院批的新区管委会,本身具备行政主体资格,可以当被告。

2.国务院、省级人民政府批准的开发区管委会,开发区管委会和下属职能部门也可以当被告,成为适格被告。

3.省级人民政府以下批准的开发区管委会,是否当然具备行政主体资格,还需要进一步审查?如何判断是否具备行政主体资格?司法解释没有进一步规定,也就是说最高院只解决了国务院和省级人民政府批准的开发区管委会的被告适格问题,对省级以下的开发区管委会问题,没有明确规定,要有我们自行判断。实践中,我们也是分情况进行处理;如兰州市设立的兰州高新区管委会,一般认定具备行政主体资格,但是他所属职能部门所做的行政行为,一般都是由管委会承担,由管委会当被告。如兰州市安宁区设立的安宁区高新区管委会,我们一般都不确定其行政主体资格,由设立机关安宁区政府承担被告责任。当然,在实践中,大家也可以在摸索,可以从行政主体的审查标准再去探索。


二是明确了村委会和居委会的被告资格问题。(司法解释第24条第1款),即当事人对村民委会员或者居民委员会依据法律、法规、规章的授权履行行政管理职责的行为不服提起诉讼的,以村委会和居委会为被告。司法解释对村委会和居委会当被告的问题,又进行了明确。实践中主要涉及的是农村承包地的分配问题、征收补偿款的分配问题等等,实践中,涉及该类争议,究竟是民事争议还是行政争议,尚未明确的观点。有些法院按照民事案件审理,作为行政案件审理的遇到的还很少。


三是明确了事业单位和行业协会的被告资格问题。(司法解释第第24条第3款)即,当事人对高等学校等事业单位以及律师协会、注册会计师协会等行业协会依据法律、法规、规章的授权实施的行政行为不服提起的行政诉讼,以该事业单位、行业协会为被告。其实这类案件,尤其是行业协会的这类案件,对我们法官的理论水平和综合素质要求比较高,遇到这类案件,我的建议是多和行业协会沟通,了解他们的一些习惯做法,有时会涉及很专业的问题,最好与专家证人辅助人制度相结合,也许更能有助于案件的解决。


(二)共同被告。行政诉讼法第26条第4款规定的是共同被告的问题。即,两个以上行政机关作出同一行政行为的,共同作出行政行为的行政机关是共同被告。从这个规定理解,一定要把握住“行政行为的同一性”,即共同实施、共同作出、甚至共同署名。也就是逻辑学上的“同一律”。在具体行政行为中可能容易判断共同被告。但是在事实行为中就不好确定共同被告!


(三)推定被告。推定被告问题,法律和司法解释都没有规定,可以说是为了针对政府部门在强拆行为中拒绝当被告、不愿承担相应的法律责任,为了有效保护不动产产权人的合法权益,是司法裁判创新的结果!具体内容详见最高人民法院行政法官专业会议纪要(五)(集体土地补偿领域)4.强制拆除行为被告的确定。具体内容详见最高人民法院行政法官专业会议纪要(五)(集体土地补偿领域)4.强制拆除行为被告的确定。被征收人位于《征地补偿安置方案公告》范围内的合法房屋等被强制拆除后引发诉讼的,人民法院应当根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款“作出行政行为的行政机关是被告”的规定与职权法定原则,结合案情确定适格被告:

(1)被征收人提供的证据能够证明市、县人民政府或其成立的临时机构等组织实施强制拆除的,以市、县人民政府为被告;

(2)被征收人提供的证据能够证明市,县人民政府土地行政主管部门或征收管理机构组织实施强制拆除的,以市、县人民政府土地行政主管部门或征收管理机构为被告;

(3)非行政主体自认实施强制拆除,但被征收人提供的证据能够初步证明该强制拆除行为系行政主体基于征收职权组织的,推定市、县人民政府土地行政主管部门或征收管理机构为被告,有相反证据足以推翻的除外;

(4)有证据证明乡(镇)人民政府、街道办事处、村民委员会、居民委员会、建设单位等主体实施的强制拆除行为是受行政机关委托实施的,以委托的行政机关为被告。具体实施的乡(镇)人民政府,街道办事处,村民委员会,居民委员会、建设单位等主体,可作为共同被告或第三人,依法承担相应责任;

(5)合法房屋被强制拆除时无补偿安置协议或补偿决定,又无主体自认实施,人民法院根据原告提供的证据无法确定或推定适格被告,强制拆除行为涉嫌构成犯罪的,依法移送有关部门处理。

无征地批复、征地公告、征地补偿安置方案公告等,乡(镇) 人民政府、街道办事处等主体未经市、县人民政府、土地行政主管部门或者征收管理机构委托、部署等,擅自以自已名义实施强制拆除的,以具体实施的单位为被告。


(四)明确被告。行政诉讼法第四十九条第二项规定的是提起诉讼要有明确的被告。如何理解“明确被告”, 其实是被告的适格性问题,被告的适格性可以分为形式上的适格和实质上的适格,两个方面。形式上的被告适格,指的是在起诉人提起诉讼时起诉状上所列的被告,人民法院经过初步审查,所列被告符合行政主体的特征、具有所诉事实处理的相应职权,则认为是符合“明确被告”的条件,予以立案受理。实质上的适格被告,指的是经过实体审查或者言辞审理之后,被告确实是被诉行政行为的作出机关或者具有履行原告诉请事项的法定职责或者给付职责,同时具备独立承担法律责任的主体资格,最终确定“正确被告”。[14]


八、起诉期限


起诉期限,是法律规定的当事人不服某一行政行为向法院请求司法救济的时间限制。行政诉讼的起诉期限制度价值是多元的,一方面尊重长期存在的事实状态,维护社会法制秩序的稳定;另一方面可以敦促当事人及时启动权利救济程序,及早解决行政纠纷,使得不确定的法律关系尽快确定,从而提高行政管理和行政效率。正如法谚“法律不保护躺在权利上睡觉得人”


(一)起诉期限和诉讼时效的差别。行政诉讼中起诉期限制度与民事诉讼中的诉讼时效制度还是有质的区别。好多学者都撰文进行阐述该问题。笔者认为,行政诉讼上的起诉期限制度的构建是围绕行政行为的公定力、确定力、不可争力创设,注重行政行为的维护;诉讼时效制度是基于原告请求权而设立,保护的是原告的合法权益。所以,对起诉期限的审查,法院依职权审查为主,被告举证为辅的审查方式,可以说解决的原告的起诉权问题。诉讼时效问题,基于请求权对应的是抗辩权,实行不主张、不抗辩、不审查。作为民事法官审理行政案件在该问题上,一定要有一个思路转换,这样才能准确理解起诉期限制度。


(二)起诉期限的计算。对这个问题,笔者认为,主要厘清新旧司法解释中关于起诉期限的不同规定,选择适用的条件不同!执行解释第四十一条规定的是2年的起诉期限;2018年2月8日实施的新司法解释也就是适用解释,规定的是1年的起诉期限。问题是,新旧司法解释对于同一起诉期限作出了不同的规定,应当如何适用?按照一般法律适用原则,是“程序从新、实体从旧”,那么起诉期限究竟是程序问题还是实体问题?笔者查了相关的理论,有人主张是程序问题,有人主张是实体问题,对这个问题现在尚无充足的理论支撑各自的观点。对于涉及新旧衔接如何计算起诉期限?笔者认为,2018年2月8日之前作出的行政行为,原则上适用2年能保护则予以保护,不能保护也就无须适用1年。当然适用1年能保护,直接适用1年给予保护。适用上,一则要实现监督行政机关依法行政的目的,二则有利于保护当事人诉权的角度考虑。


涉及最长起诉期限问题。最长起诉期限分为两种情况,1.一般行政行为提起行政诉讼的最长期限是5年;2.因不动产的行政行为提起行政诉讼的最长期限是20年。实践中,经常遇到的还是涉及土地建设规划许可、工程建设规划许可以及相邻权引起的规划许可等等,都与不动产有关,在起诉期限的适用上,一般都会主张应当适用因不动产提起的诉讼案件,最长二十年起诉期限。笔者认为,要处理好该类诉求,首先,要厘清楚行政诉讼法规定的“因不动产提起诉讼的案件”的涵义。“因不动产提起诉讼”,一般指的是因不动产直接受到行政行为的影响,并以此为由提起行政诉讼以消除或者改变这种影响,即行政行为对不动产具有直接处分性才适用本条规定。因不动产相关的规划许可、建设许可类属于行政许可调整的范围,是行政规划许可范围内的具体行政行为,不属于对不动产的直接处分行为,因此,涉及不动产的规划许可不属于“因不动产提起诉讼的案件”的情形。[15]其次,要正确适用最长起诉期限与“知道或者应当知道”适用情形。例如被诉的行政行为是2012年作出的建设规划许可行为,原告于2018年提起行政诉讼,请求撤销或者确认被诉的规划许可行为,显然已经超过了最长5年的起诉期限,但是原告主张,其知道或者应当知道被诉的规划许可行为是在2018年,知道之后就立即提起行政诉讼,并未超过1年或者六个月的起诉期限,应当适用1年的起诉期限而不应适用最长起诉期限。对该争议,实质涉及的就是最长起诉期限与“知道或者应当知道”情形如何选择适用的问题。一般,笔者认为,如果起诉时经审查,已经超过最长起诉期限,则不再审查其是否“知道或应当知道”的情形。


(三)起诉期限的扣除和延长。这个有法律明确规定,扣除的事由应当是客观原因,也就是原告自身不能决定的事项,如限制人身自由、地震、泥石流等不可抗力。遇到超过起诉期限的问题,这个期间是应当予以扣除的,不计算在起诉期限内。

对起诉期限的扣除,实践中遇到的有两种情形:

(1)对信访期间耽误的期限,是否属于法定扣除的事项,现在通过最高院的判例已经明确。[16]结论:信访期间耽误的期限不属于法定扣除的理由。

(2)涉及民事与行政交叉案件,在提起民事诉讼后才知道被诉行政行为,则起诉期限的计算,就要具体分析审查:看是否只有把民事诉讼结束才能提起行政诉讼,这种情况下,民事诉讼期限应当属于应当扣除的期限;如果在民事诉讼中知道了行政行为,民事诉讼也不影响原告提起行政诉讼,则起诉期限的计算,不应当扣除民事诉讼的诉讼期限,应当从知道或者应当知道被诉行政行为之时计算。     


九、重复起诉


(一)法律规定。重复起诉,就是禁止重复起诉,其法理基础是:一事不再理。目的是避免同一事件重复审判,如果造成前后判决矛盾怎么办?也不利诉讼经济和易于浪费司法资源。对什么情形属于“重复起诉”,司法解释第106条做了规定,确定了三项审查条件:(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同;或者后诉的诉讼请求被前诉裁判所包容。注意的是,这三个条件,严格来说是四个条件,要满足重复起诉,这三个条件必须同时具备。需要重点关注的是,重复起诉的条件中有个排除条件,也就是从诉讼请求入手,审查其实质诉求,实质诉求如果被生效判决羁束,其变换诉讼请求再行起诉,仍然认定为重复起诉。


例如,诉征收决定违法,第一次起诉时诉请撤销征收决定,被法院裁定驳回起诉,第二次更换为请求确认征收决定违法,那么第一次的驳回起诉裁定其实包含于确认违法之中,那么对第二次起诉就可以认定构成重复起诉。实践中,原告第二次起诉时,不仅变更诉讼请求,也会变更被告,但是如果指向的是同一个行政行为如都是征收决定,这种情况下,仍然要认定为重复起诉,因为法院不可能对同一个行政行为的合法性进行两次司法审查。综上,对重复起诉的实质把握,笔者认为,前后两次诉讼针对的是否是同一个行政行为,如果是同一个行政行为,那么就不能再行起诉立案;如果不是同一个行政行为,就不属于重复起诉。    


行政诉讼,是一手托着救济民权;一手托着监督公权力。如何在二者之间找到平衡点,因为每一份裁判文书背后都体现着一种价值选择!审理好行政案件,可以说考验着每一位立案法官和行政法官的司法能力和司法智慧,正如有法官所言“行政诉讼就像在几个鸡蛋上跳舞,我们既要把舞跳好,还要不能把鸡蛋踩破!”可见,审理好一个行政案件,谈何容易!


[1] 马怀德主编:《行政诉讼原理》,法律出版社2002年版,第430页。

[2]参见最高人民法院行政法官专业会议纪要(四)(土地征收领域)。

[3]  最高人民法院行政审判庭编著:《行政诉讼法司法解释理解与适用〔上〕》(郭修江撰写),人民法院出版社2018年版,第346页。

[4]翁岳生编:《行政法》(下册)中国法制出版社,第1415页。

[5]江必新主编:《新行政诉讼法专题讲座》,中国法制出版社,2015年版,第275页。

[6]姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社与高等教育出版社,1999年版2002年第2次印刷,第309页。

[7]田村悦一著,李哲范译,王丹红校:《自由裁量及其界限》,中国政法大学出版社2016年版。

[8]江必新主编:《新行政诉讼法专题讲座》(耿宝建撰写),中国法制出版社,2015年版,第77页。

[9]参见《甘肃省高级人民法院行政案件异地管辖暂行办法》《全省中级人民法院行政案件异地管辖分工方案》《甘肃省高级人民法院关于兰州铁路运输两级法院跨行政区划集中管辖行政案件的公告》《甘肃省高级人民法院关于调整部分行政案件管辖权的通知》

[10]参见党的十八届三中全会形成的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》。

[11] 参见国办法(2011)35号通知。

[12] 详见(2017)最高法行申169号行政裁定。

[13]翁岳生编:《行政法》(下册)中国法制出版社,第1438页。

[14] 参见李广宇著:《如何裁判行政案件—判例体现的理念与方法》,法律出版社2018年版,第75-95页。

[15]  参见(2019)甘行申114号行政裁定的裁判理由。(该裁判文书已于中国裁判文书公开网公开)

[16] 参见(2017)最高法行申2244号行政裁定。